As Modalidades de testamento conforme o novo Código




Por Bruno T. Marcelos




Direito sucessório.Testamento.Características.Modalidades.Ordinárias.Configuração.


Continuando com a nossa política de bem informar aqueles que não são ligados às ciências jurídicas, mas invariavelmente necessitam dela, trataremos neste post sobre as modalidades ordinárias de testamento, mais especificamente as suas espécies e formas.

Em linhas gerais testamento é um negócio jurídico unilateral, ou seja, depende exclusivamente da vontade do testador, e possui as seguintes características:
I- Ato personalíssimo: ato íntimo, posto que somente o testador pode fazê-lo;
II- Revogável: O testamento pode ser revogado a qualquer momento. Todavia, existem cláusulas irrevogáveis, por exemplo: reconhecimento de filiação;
III- Unilateral: perfaz-se com uma única manifestação de vontade;
IV- Ato de eficácia causa mortis: Somente produz efeitos após a morte do testador. A eficácia será analisada de acordo com a lei vigente a época da abertura da sucessão. Diferentemente da validade do testamento que é analisada quando o testamento é feito.
V- Ato gratuito

A fim de tornar mais simples nossas colocações, levaremos em conta que o testador estará tratando em testamento sempre da integralidade de seus bens. Acrescentando ainda, que qualquer coisa pode ser deixada em testamento, desde bens, a instruções, declarações, etc.

O Código Civil de 2002 em seu artigo 1.862 diz quais são as modalidades de testamentos ordinários, assim nos informando:
“Artigo 1.862. São testamentos ordinários”:
I- o público
II-o cerrado
III- o particular”

O referido código trata ainda em seu artigo 1.886 das modalidades especiais de testamento (são eles: marítimo, aeronáutico e militar), estes que são relacionados a casos de guerra e risco de morte, e não serão tratados em nosso post.

Testamento por Instrumento Público é aquele que é escrito por tabelião (ou seu substituto legal), lavrado por instrumento público, lido e assinado na presença de 02 testemunhas. Esta modalidade de testamento é a mais comum, visto que qualquer pessoa pode se dirigir ao cartório onde mesmo foi lavrado e pedir uma “cópia”.

Anote-se que o fato do testamento público ser escrito por tabelião não implica na impossibilidade de se apresentar uma minuta do texto que deverá obrigatoriamente ser respeitada pelo Tabelião.

Testamento Cerrado é uma das modalidades mais íntimas de testamento. Isto porque ele é escrito pelo próprio testador ou a seu rogo (por outra pessoa com sua autorização), e registrado em cartório onde o tabelião lerá o testamento na presença de 02 testemunhas e deverá ao final da última linha escrita pelo testador apor sua aprovação. Uma vez aprovado o testamento, este é lacrado (costurado com linha e selado com cera de vela), constando no registro apenas que existe um testamento. O testamento então é entregue ao testador que deverá guardá-lo.

Quando do falecimento do testador, o testamento deve ser levado a juízo ainda lacrado, quando então será marcada audiência especial para que se abra (rompendo o lacre) e se faça a leitura do mesmo.

Se o lacre for rompido antes de sua leitura em juízo, o testamento perde a sua validade.

Já o Testamento Particular é forma mais simples de testar, tanto que pode ser escrito em qualquer língua, desde que os legatários compreendam. Aqui o próprio testador escreve o testamento, lê e assina na presença de 03 testemunhas. Este não será levado a registro, quando do falecimento do testador, as testemunhas serão chamadas a juízo para confirmarem o testamento, sendo certo que fica a critério do juízo o reconhecimento da veracidade do testamento e da sua confirmação pelas testemunhas. De certo que em não mais havendo o próprio testamento (por perda), ou ainda as testemunhas (por ausência ou por morte) o testamento não será confirmado pelo juízo perdendo sua validade.

O testamento particular ainda prevê uma forma excepcional de ser escrito, nela o testador não precisaria ter nenhuma testemunha do feito. O próprio Código Civil quando trata do assunto não informa que situação seria esta, todavia, ele é claro ao informar que deverá se tratar de uma situação excepcional descrita no corpo do próprio testamento, e que a critério do juiz poderá ser confirmado. Seria o caso, por exemplo, de alguém que a beira da morte redige de próprio punho testamento.

Em linhas gerais estas são as modalidades de testamento ordinárias, sendo certo que por trás de cada modalidade desta, requisitos legais devem ser observados, todavia, acreditamos que ao ilustre leitor fica claro quais são as formas de testamento ordinário existentes, o que facilitará na hora de escolher o que mais se adapte.

Por fim, mais uma vez gostaríamos de agradecer a sua visita, e pedir que poste sua dúvida, ou mande-nos um e-mail para consultor_juridico1@yahoo.com.br.

A Nova Sucessão do Cônjuge

Direito sucessório. Novo Código Civil. Regime de Bens. Sucessão dos Ascendentes. Sucessão dos Descendentes. Concorrência. Herdeiros Necessários.


Por Bruno T. Marcelos


Seguimos com o nosso dever de informar trazendo um tema que tem gerado sérias dúvidas em herdeiros e advogados, que é o novo ordenamento sucessório dos cônjuges. Como de sempre, gostaríamos de deixar claro que a intenção é a de aproximar o leigo ao direito e que questões técnicas de fundo devem ser debatidas pelos post que seguem a esta matéria.

A nova disciplina dada ao direito sucessório pelo novo Código Civil trouxe grandes modificações á clássica concepção do Código Civil de 1916. Nessa ordem, passou o novo Código a regulamentar a sucessão dos companheiros (art. 1790 CC), além de ampliar os direitos do cônjuge, este que passamos a efetivamente tratar.

Inicialmente esclarecemos que a disciplina do companheiro (aquele que mantem União Estável), é distinta da do cônjuge (aquele que é efetivamente Casado). A questão do companheiro será tema de outra matéria, onde na oportunidade poderemos tratar de outras questões que lhes são extremamente mais delicadas como por exemplo a sucessão do companheiro quando este for herdeiro único e somente houverem bens particulares.

Seguindo pelas linhas da sucessão do cônjuge, a primeira inovação trazida pelo Novo Código, foi à consolidação deste como herdeiro necessário (art. 1845 CC). A importância de se ter o cônjuge como herdeiro necessário, dentre outras, é a garantia de que este receberá parte da herança, conforme a ordem de vocação hereditária (esta que trataremos mais adiante – art. 1829 CC), diferente do que ocorria a época do Código Civil de 1916 em que, por testamento, poder-se-ia afastar a possibilidade do cônjuge em receber a herança.

Mas atenção, não confundir herança com meação. Meação é patrimônio pré existente a abertura da sucessão, já sendo cada cônjuge titular de sua meação, ou de sua quota parte no patrimônio comum, dessa forma, somente a quota do falecido estará disponível para ser partilhada.

Vistos estes aspectos iniciais, o art. 1829 do Código Civil traz a nova ordem de vocação hereditária, ou seja, a ordem de preferência em que os bens do falecido são partilhados. Segue o disposto no referido artigo:

“Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.”

Dessa forma, podemos afirmar que o cônjuge sempre sucederá, salvo nas hipóteses do inc I do referido artigo, consoante do regime de bens do casal. Importante distinção se faz necessária quanto aos bens onerosos e particulares. Diz-se onerosos os bens adquiridos pelos cônjuges na constância do casamento pelo esforço comum (direto ou indireto); de outro lado diz-se bens particulares aqueles havidos antes do casamento ou ainda adquiridos na constância do casamento, mas pelo esforço individual.

Passemos a análise das hipóteses concretas: no inciso I temos os descendentes sucedendo em concorrência com o cônjuge. Neste caso, observado o regime de bens do casal temos as seguintes situações:

1º Caso: Cônjuge sobrevivo com até 03 descendentes comuns. Aqui o cônjuge concorrerá na herança recebendo exatamente o mesmo quinhão que é reservado aos descendentes. Dessa forma, se houver um descendente e o cônjuge, cada um receberá ½ da herança; em havendo três descendentes e o cônjuge, cada um receberá ¼ da herança.

2º Caso: Cônjuge sobrevivo com mais de 03 descendentes comuns. O Novo Código com o intuito de defender os interesses daquela pessoa que permaneceu ao lado de seu cônjuge até seus últimos dias, informa em seu art. 1832 que ao cônjuge reservar-se-á no mínimo ¼ da herança quando concorrendo com descendentes em comum. Dessa forma, por exemplo, em havendo 04 descendentes e o cônjuge, ¼ da herança tocará ao cônjuge, partilhando-se o restante pelos quatro descendentes.

3º Caso: Cônjuge sobrevivo com descendentes unilaterais. Nesse caso o cônjuge concorre com descendentes exclusivos do falecido, sucedendo, portanto, na metade da quota a que cada herdeiro terá direito. Por exemplo, se temos 02 descendentes e o cônjuge, cada descendente receberá 2/5 da herança e o cônjuge receberá 1/5. Anote-se que nesta hipótese o código não reserva qualquer quota para o cônjuge, recebendo este na proporção informada, ainda que sua quota hereditária fique menor que ¼.

4º Caso: Cônjuge sobrevivo com descendentes comuns e unilaterais (híbridos). Existem casos em que o falecido deixa herdeiros unilaterais (por exemplo, filhos de outro casamento) e descendentes bilaterais (por exemplo, filhos de ambos os cônjuges). O Código Civil não traz uma solução para o caso, cabendo a doutrina (grandes personalidades do mundo jurídico) e a jurisprudência (julgados anteriores dos tribunais) solucionarem a questão. Muitos cálculos e fórmulas foram feitos no sentido de conciliar as duas formas de partilhar, todavia, todas traziam desigualdades entre os quinhões hereditários dos descendentes. Dessa forma, e com vistas a defesa da igualdade entre os filhos tão fortemente propugnado pela Constituição da República em seu art. 227 § 6º do CC, a saída encontrada foi a de deferir a sucessão como se todos fossem descendentes comuns, dessa forma, tocará ao cônjuge exatamente a mesma quota que caberá aos demais descendentes.

O inc. II do art. 1829 do CC segue informando que na falta de descendentes sucederão os ascendentes em concorrência com o cônjuge. A fim de não desviarmos o foco do cônjuge, trataremos apenas da sucessão destes, sem adentrar nas minúcias da sucessão dos ascendentes. Dessa forma, temos duas hipóteses de sucessão.

A 1ª hipótese se dá quando temos ambos os ascendentes sobrevivo: aqui tocará ao cônjuge 1/3 da herança e aos ascendentes 1/3 para cada linha (paterna e materna). Na falta de qualquer dos ascendentes de 1º grau (pai e mãe) tocará ao cônjuge ½ da herança, enumerando assim a 2ª hipótese. Tudo conforme disciplinado no art. 1837 do Código Civil.

O inc. III do art. 1829 do CC em consonância com o art. 1838 do CC, informa que na falta de descendentes ou ascendentes tocará ao cônjuge a integralidade da herança, ou seja, receberá todos os bens deixados pelo falecido.

Estas são as linhas gerais para a sucessão dos cônjuges, valendo informar que estas regras são válidas apenas para as sucessões abertas após a vigência do Código Civil de 2002, que se deu em 11/01/2003. E tão importantes, principalmente pelo advento da lei 11.441/07 que permitiu a possibilidade de se fazer o inventário de bens por escritura pública, nos casos nela especificados.

De certo que questões como deserção, indignidade, ausência, reabilitação de herdeiro, disposições testamentárias, etc. seguem linhas gerais, que valem a todos os tipos de herdeiros, não sendo objeto da presente matéria, mas que ficam a disposição para eventuais esclarecimentos, seja por e-mail, seja através do post.

Por fim, gostaríamos de agradecer o apoio dado a esse trabalho, que certamente não esgota o tema, mas dá o direcionamento suficiente para o particular procurar um advogado e já colocar os termos em que a sucessão do cônjuge poderá se dar. Pedimos a todos os interessados que postem suas dúvidas, temos certeza de que o trabalho científico enriquece-se pela discussão. O nosso e-mail para contato é: consultor_juridico1@yahoo.com.br

Regra geral da Regulamentação de visita


Direito de Família. Direito Civil. Separação Judicial. Divórcio. Ação Ordinária. Guarda de Filhos Menores. Regulamentação de Visita. Direito constitucional a família. Exemplo de termo de regulamentação de visita.



Por Bruno Teixeira Marcelos



Retornando com o nosso intuito de bem informar, trataremos neste tópico sobre a regra geral para estabelecimento da regulamentação de visita dos filhos menores, ou seja, a forma pela qual o tribunal, via de regra, defere esta regulamentação.

Antes de iniciarmos o tema propriamente dito, acreditamos que algumas colocações preliminares se fazem necessárias. Inicialmente há que se ter em mente que o principal interessado é o menor, isto porque ele tem o direito constitucional a família regular e saudável, dessa forma qualquer que seja a determinação em relação a este deve levar sempre em conta os seus interesses.

É claro que para a criança o melhor é que ambos os pais estejam juntos, participando de sua criação e desenvolvimento, todavia, nem sempre isso possível, uma vez que as relações entre os casais podem não perdurar, e deste rompimento resta o filho, que via de regra, fica no centro de verdadeira batalha judicial.

“Casais se separam, todavia, os filhos são para sempre”.

Várias são os casos práticos relativos a convivência entre os pais separados (dos que mantém uma boa relação, aos que não se suportam mais), e para cada situação uma modalidade de guarda do filho se adequa melhor. Da evolução do direito pátrio, observamos hoje 03 modalidades mais comuns de guarda, a saber:

1) A guarda única, esta adotada para a hipótese em que apenas um dos pais possuirá a guarda do filho menor, resguardando-se ao outro o direito de visitação, esta é indicada quando os pais não possuem qualquer possibilidade de convivência saudável, devendo se estabelecer por decisão judicial todos os termos da visita, ou indicada para os casos em que um dos pais não possui condições para criar a criança (seja financeira, seja estrutural), a grande vantagem desta é que a criança não perde a identidade de seu lar, todavia as conseqüências são a perda da identidade com o genitor e sua família, posto que é deveras reduzido o período em que permanecerá com o filho;

2) A guarda alternada, onde cada pai possui a guarda da criança por períodos de tempo determinado. Esta modalidade esta praticamente em desuso, uma vez que estudos psicológicos e a própria prática tem demonstrado ser extremamente prejudicial ao menor, que por um determinado período mora na casa de um e depois na do outro pai, perdendo, com isso o referencial de lar.

3) A guarda compartilhada consiste na responsabilidade tanto do pai como da mãe sobre as atividades diárias do filho, que passa a ter duas casas, sendo que esse filho permanecerá um tempo na casa de um e na seqüência na casa do outro, isso tudo a ser determinado em comum acordo pelo casal. Para essa modalidade de guarda, é fundamental que exista um bom entendimento entre os pais na defesa dos interesses do menor.

Tornamos a informar que, para a criança, o melhor é a manutenção de sua família, com pai e mãe presentes como casal, visto que estes são o referencial da criança.

Vistos estes aspectos iniciais, passemos ao tema principal deste tópico. A regulamentação de visita pode ser deferida na ação de separação judicial ou de divórcio (quando pais casados), ou ainda por ação própria (rito comum ordinário). Observe que se deve sempre ter em vista o direito constitucional do menor a família, bem como o direito dos pais de ter o filho consigo, tudo sempre no atendimento dos interesses do menor.

Dessa forma, os tribunais tem deferido a regulamentação de vista, via de regra, com os seguintes termos:

1) O pai/mãe terá direito a 01 (hum) fim de semana a cada 15 dias, buscando o menor as 08:00 horas do sábado e o entregando no mesmo local as 18:00 horas do domingo.
2) Em dia de aniversário do menor, este ficará com o pai/mãe no período entre as 08:00 horas as 16:00 horas. E permanecerá o resto do tempo com a mãe/pai.
3) Em dias de aniversários paternos (pai/mãe, avô e avó) o menor ficará com o pai/mãe, que o buscará as 08:00 horas e o devolverá a mãe as 20:00 horas.
4) Em dias de aniversários maternos/paternos (mãe/mãe, avô e avó) que coincidirem com os dias de visita do pai/mãe, o menor permanecerá com a mãe/pai, determinando-se o final de semana subseqüente para a visita.
5) Em dia de Natal a criança permanecerá com a mãe/pai no dia 24 e no dia 25 com o pai/mãe, nos anos ímpares, e invertendo-se nos anos pares, que o buscará as 12:00 horas e devolverá para a mãe/pai as 20:00 horas.
6) Em dia de ano novo a criança permanecerá com a mãe/pai no dia 31 e no dia 01 com o pai/mãe, nos anos pares, e invertendo-se nos anos ímpares, que o buscará as 12:00 horas e devolverá para a mãe/pai as 20:00 horas.
7) Em todas as hipóteses acima enumeradas, o menor será retirado na portaria do prédio da mãe/pai, e devolvido pontualmente no mesmo local.

Estas são as regras para criança com idade superior a 02 anos e menor que a idade escolar. A diferença para os filhos com idade escolar é a inclusão de divisão do período de férias escolares.

Ao filho menor de 02 anos a guarda é necessariamente da mãe, isto porque, nessa idade há que se reconhecer a enorme dependência do filho para com sua mãe, visto que este é o período que o bebe ainda estaria amamentando. De certo que o direito do pai a visita esta assegurado, todavia, as regras são mais restritivas, por exemplo, o menor não pode pernoitar na casa paterna, devendo permanecer com a mãe.

Observe que quando coloquei os termos da regulamentação sempre o fiz com “pai/mãe” ou “mãe/pai”, e fiz isto porque com o advento do novo regramento constitucional (CRFB/88) e civil (CC/02) a guarda da criança pode ser deferida tanto ao pai quanto a mãe, que devem comprovar possuir melhores condições (financeiras e estruturais) para criação do filho. De certo que os tribunais são tendenciosos a deferir a guarda a mãe, visto ser esta, via de regra, mais atenciosa e metódica em relação a criação dos filhos, todavia, nada obsta que a guarda seja deferida ao pai que comprove possuir melhores condições.

Claro que todas essas regras visam apenas a regulamentação judicial, não se tratando de regras inflexíveis, garantindo o mínimo de controle sobre a rotina do filho em relação aos pais. Tudo depende do bom entendimento dos pais, que não podem se esquecer que escolheram um ao outro para ser pai/mãe do filho.

Acrescente-se que o apresentado é apenas a regra, dessa forma, se qualquer dos pais observar que o outro não possui condições de cumprir de forma saudável com os termos da regulamentação, deve este apresentar todo quadro probatório que comprove desta deficiência, por exemplo, o pai/mãe que mal trata o filho, que quando esta com ele(a) sai e deixa a criança pequena sozinha, etc.

Por todas as hipóteses, novamente, deve-se sempre ter em mente o interesse do menor, que tem o direito a família, que é, sem sombra de dúvida, uma referência para ele e garante um desenvolvimento saudável.

Por fim, gostaríamos de agradecer a todos os visitantes e pedir para que postem suas dúvidas e complementações ao tema, estes tópicos são apenas o ponto de partida para a discussão sobre o assunto que visa a orientar ao leigo no assunto. Sendo certo que a discussão jurídica é interessante e acrescenta muito a todos nós da área jurídica. O e-mail para quem quiser enviar qualquer outra dúvida é consultor_juridico1@yahoo.com.br não deixem de ler nossos outros tópicos e fazerem seus apontamentos!

Garantia por vícios de produtos


Direito do consumidor. Direito Civil. Garantia. Vício de produtos. Decadência. Prazo. Tese pela vida útil do produto. Garantia contratual. Garantia extracontratual.


Por Bruno Teixeira Marcelos


Tema recorrente em qualquer discussão consumerista é relativo ao termo de garantia dos produtos. Não raro nos deparamos com situações em que adquirimos, por exemplo, uma geladeira e esta 03 anos depois apresenta um defeito que impossibilita seu uso. Claro que qualquer garantia contratual (ou seja, aquela dada pelo fornecedor – loja, fábrica, etc) já terá se expirado. Mas, qual a vida útil, a nosso exemplo, de uma geladeira? É correto que por um vício oculto (que trataremos mais adiante), o consumidor seja privado de seu bem da vida? Sendo certo que o tempo de vida útil de um eletrodoméstico como esse não é inferior a 05 anos. Estas e outras questões são o tema deste tópico.

Inicialmente, algumas considerações precisam ser feitas no sentido de melhor esclarecer o leitor leigo sobre alguns termos que teremos que utilizar.

Quando falamos de vícios dos produtos e serviços, reportamo-nos ao art. 18 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Vícios dos produtos ou serviços são todos os aspectos que tornam o produto inadequado para o consumo, ou lhes diminuam o valor. Vício é gênero que se divide em várias espécies, e para o nosso tema, interessam: o vício aparente que é aquele que pode ser facilmente visto por uma pessoa com conhecimentos medianos, por exemplo, um carro que vem com o estofado todo rasgado, ou um computador que não possui fonte de energia, etc, não nos adentraremos em todas as hipóteses de vícios aparentes que podem, inclusive ser alegadas em razão da pessoa do consumidor, deixamos essas para possíveis questionamentos; e, os vícios ocultos, estes são aqueles imperceptíveis a pessoa com conhecimentos medianos, por exemplo, um carro que possui problema no motor que em pouco tempo o inutiliza, etc.

Em relação ao termo garantia, este é gênero que compreende duas espécies, a saber: a contratual e a legal. Diz-se garantia contratual aquela dada pelo fornecedor ao consumidor, ou seja, em nosso exemplo da geladeira, a loja onde o produto foi adquirido ou a empresa fabricante da geladeira dão garantia ao produto, onde, se observado determinado defeito, o consumidor dentro daquele prazo estipulado pode retornar a loja e efetuar a troca ou o reparo do produto.

Em relação à garantia legal, esta é a conferida pela lei, ou seja, o código de defesa do consumidor (lei 8078/90) confere garantia legal ao produto adquirido proveniente de relação de consumo. Retomaremos mais adiante este tema, que é fundamental na defesa de nossa tese.

Vistos estes termos iniciais, passemos a exposição efetiva do tema. Conforme já informado, a lei confere garantia aos produtos e serviços por vícios aparentes e ocultos, independentemente da garantia dada pelo fornecedor de produto ou serviço.

Há discussão no meio jurídico sobre o termo de garantia legal e contratual. A posição mais tradicional defende que a garantia legal inicia-se com o término da garantia contratual e tem prazo de 30 dias para produtos não duráveis, e 90 dias para produtos duráveis, dessa forma, se a garantia contratual for de 02 meses, ao término desta inicia-se a garantia legal. Findo este prazo, nada mais há para o consumidor fazer senão amargar o fato de que deverá arcar com a substituição do produto.

A posição mais moderna defendida principalmente por doutrinadores do Rio Grande do Sul, esta a qual me filio, informa que a garantia contratual é um plus em relação à garantia legal, ou seja, o fornecedor estaria garantindo ao consumidor que dentro daquele prazo por ele estipulado se houver qualquer defeito previsto no termo de garantia, que ele efetuará o reparo ou troca nas condições determinadas.

Mas qual o termo de garantia legal? Como funciona? E qual a sua fundamentação?

O termo de garantia legal acompanha a vida útil do produto, ou seja, se uma geladeira foi feita para durar 05 anos, a garantia acompanhará o produto até o quinto ano; se um carro foi feito para ter 10 anos de vida útil, da mesma forma a garantia deve acompanhar o produto. Dessa forma aquele que possui um vício oculto pode efetuar a troca ou o reparo do produto, enquanto da vida útil deste. Todavia, observe que não se trata de qualquer vício, apenas o vício oculto é ensejador da garantia, portanto, o desgaste natural do produto não esta incluído nessa hipótese de garantia, por exemplo, a mesma geladeira onde as borrachas da porta se desgastam tamanha sua utilização, e por essa razão a geladeira não consegue mais gelar; não será hipótese de vício oculto, mas sim de desgaste natural do produto.

O vício oculto é aquele que vem de fábrica, que se o consumidor tivesse conhecimento prévio não efetuaria a compra do produto. Dessa forma, se a mesma geladeira apresenta um problema no motor que a inutiliza para o serviço, vício este que só apareceu no terceiro ano de uso, o consumidor poderá reclamar junto à empresa o reparo ou substituição do produto por um novo em condições de uso.

Tudo isto porque o Código de Defesa do Consumidor (lei 8078/90), não determinou prazo para a garantia legal. Em nenhum dispositivo do CDC há previsão deste prazo, sendo certo que o art. 24 CDC (este que trata da garantia legal) informa que: “A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor” (grifo nosso), dessa forma, acrescente-se, que sequer o fornecedor pode se exonerar desta garantia.

De certo que apenas este artigo não é suficiente para a defesa de nossa posição, devendo o leitor atento combiná-lo com o art. 26 §3º do CDC que assim determina “Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito” (grifo nosso), logo, encontrado o defeito no produto ou serviço, tem o consumidor o prazo de 30 dias para efetuar a troca de bens não duráveis e 90 dias para os bens duráveis (art. 26 incisos I ou II do CDC).

Para facilitar, vamos ao exemplo: ao comprar uma geladeira, o consumidor 02 anos depois, já sem a garantia contratual, observa que seu produto apresenta um defeito de fábrica, que apenas se manifestou com o uso corrente tempos depois. Observa o consumidor que se trata de verdadeiro vício oculto, uma vez que o dito defeito inutilizou o produto. Dessa forma, pela tese garantia pela a vida útil do produto o consumidor deve em 90 dias contados da data em que descobriu da existência do vício requerer a troca ou o reparo do produto.

De certo que se trata de posição mais favorável ao consumidor, uma vez que o termo de garantia legal pela vida útil do produto ou serviço em muito acresce o direito do consumidor. Todavia, descansados estarão as empresas que produzirem produtos de qualidade, assumindo o risco de seu empreendimento.

Por fim, novamente informamos que tema é controvertido e extremamente moderno, mas que acreditamos venha a tomar força se bem utilizado pelos consumidores e seus advogados. Colocamo-nos a disposição para maiores esclarecimentos e questionamentos que, sinceramente, esperamos que apareçam, uma vez que estes em muito completam e engrandecem os nossos trabalhos. O nosso e-mail para contato permanece o mesmo (consultor_juridico1@yahoo.com.br) , caso você não se sinta a vontade de postar um questionamento ou comentário escreva um e-mail par

DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO MÉDICO. ESTADO DE NECESSIDADE. LEI ESTADUAL 3426/00. LEI MUNICIPAL 3359/02. HOSPITAL. EMERGÊNCIA. PROIBIÇÃO DE CAUÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SAÚDE DE EMERGêNCIA. CLÁUSULAS.



Por Bruno T. Marcelos


O tema a ser tratado versa sobre a proibição da cobrança de depósito prévio, por via de cheque caução, nos casos de ingresso de paciente em estado de emergência ou urgência, em setor de emergência de unidade hospitalar privada ou pública, dentro do estado do Rio de Janeiro.

Inicialmente incumbe-nos a tarefa de definir o que seria o estado de emergência e urgência. A fim de não cometermos nenhum equívoco apelamos a definição exposta na lei estadual 3426/2000, que dispõe em seu artigo 1º que “urgência é estado de sofrimento intenso”, enquanto “emergência é estado de risco de vida”.

Nosso objetivo é encontrar uma saída viável para esse problema, procurando resguardar o interesse do paciente, este em estado de emergência, necessitando, portanto, do pronto atendimento; e, do hospital, que possui a justa expectativa de ser remunerado pelos serviços prestados.

Ultrapassada estas primeiras considerações, passemos a situação atual. Com o advento da lei estadual 3426/2000, os hospitais tanto da rede pública quanto da rede privada, ficaram proibidos de realizar qualquer tipo de depósito prévio para a internação de pacientes em estado de urgência e/ou emergência, e em sendo provada a entrega do cheque caução, deverá o hospital restituir o dobro do valor do cheque. Todavia, o que observamos é que, mesmo com o advento da referida lei as unidades de saúde permanecem realizando a indevida cobrança de caução para a internação.

O que pudemos observar lendo e relendo a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, é que, justificam os hospitais a cobrança da caução, com vias a garantir o pagamento do procedimento de emergência, na hipótese do plano de saúde não arcar com as despesas.

Ainda da leitura da jurisprudência do Tribunal, observamos que, quando não fazem a exigência do cheque caução, a fim de não se aplicar a lei estadual referida, fazem a cobrança prévia, por exemplo em dinheiro, esquecendo-se, provavelmente, das hipóteses de estado de necessidade (disciplinada pelo código civil em seu artigo 156) onde a vítima (paciente) a fim de salvar a própria vida ou de outrem paga quantia manifestamente desproporcional, aqui incluindo a hipótese de ele sequer saber qual o custo do procedimento a ser tomado.

Acrescentamos, ainda, os casos de negativa de atendimento quando o paciente se recusa a caucionar o hospital, que fere dentre outros, o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, disposto em nossa Constituição da República em seu artigo 1º. inciso III.

Por todas essas hipóteses haveria necessidade de indenizar o paciente, seja pelo pagamento em dobro do valor do cheque dado em caução, seja por danos morais (sofrimento; constrangimento) e materiais (tudo o que se gastou ou deixou de receber, em razão do ilícito), por todas as situações anteriormente expostas, conforme se observa da decisão a seguir:

“DES. CONCEICAO MOUSNIER - Julgamento: 16/08/2005 - DECIMA SEGUNDA CAMARA CIVEL - 2005.001.21537 - APELACAO CIVEL Ação de reparação de danos morais. Particular que busca atendimento medico em hospital por estar acometido de crise hipertensiva. Atendimento emergencial prestado e exigência de caução hospitalar no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para que fosse efetuada a internação. Recusa da parte Re' em receber o valor da caução mediante cheque do Autor. Exigência de deposito somente em dinheiro. Internação negada. Sentença julgando parcialmente procedente o pedido para condenar a Ré ao pagamento de R$ 10.000,00 (dez mil reais) de indenização dos danos morais. Inconformismo da Re' Apelante quanto ao reconhecimento dos danos morais pugnando, alternativamente, pela redução da verba condenatória. Insatisfação do Autor Recorrente Adesivo solicitando a majoração do "quantum" indenizatório. Entendimento desta Relatora quanto `a ilegalidade da exigência de deposito a condicionar a internação de paciente em estabelecimento hospitalar. Artigo 1. da Lei Estadual n. 3.426/2000. Exigência despropositada de vultosa quantia a ser depositada somente em espécie. Danos morais a serem indenizados. Manutenção da verba reparatória da dor subjetiva arbitrada pelo Juízo "a quo", em atenção ao caráter pedagógico da condenação ao pagamento de indenização de danos morais. Recurso manifestamente improcedente e em confronto com a jurisprudência dominante deste Egrégio Tribunal de Justiça. Apelo principal a que se nega seguimento, na forma do artigo 557, "caput", do CPC, restando prejudicado o recurso adesivo. “ (grifo nosso)

Certamente não concordamos com a reiterada prática dessas unidades de saúde que, ao completo arrepio da lei, constrangem pacientes em estado de urgência/emergência a dispor de recursos dos quais, certamente, não concordariam em outra situação. Entretanto, não podemos concordar que as unidades de saúde passem a amargar enormes prejuízos decorrentes do não pagamento das despesas médicas.

Nessa esteira, observemos primeiro que hospitais se mantem da prestação de serviços médico-hospitalares, sendo totalmente legal a cobrança do procedimento de emergência. O que, todavia, é ilegal é a cobrança prévia. Dessa forma, como resguardar o legítimo interesse de pacientes e hospitais, sem ferir o ordenamento jurídico?

Acreditamos que o que leva a hospitais requisitarem a cobrança prévia, por via de caução, seja a necessidade de possuir um título extrajudicial (cheque) que possa ser levado a juízo e rapidamente executado. Entretanto, conforme já reiteradamente informamos, a prática é ilegal, e ao invés de auferir benefícios pela rápida execução, pode o hospital ter tido como nulo o cheque dado em caução, e ainda amargar o pagamento do valor dobrado.

Dessa forma, viemos informar que existem outras formas de se constituir um título extrajudicial, observando os ditames legais. Dentre os títulos extrajudiciais, informamos que o contrato, se preenchidos os requisitos legais passa a possuir esta característica de título executivo extrajudicial. Dessa forma, passemos a analisar esses requisitos, para ao final, sugestionar algumas de suas possíveis cláusulas.

O contrato, em breves palavras, para ser válido deve possuir objeto lícito, que se caracteriza pela licitude do bem da vida objeto do contrato (exemplo: é vedado contrato de compra e venda de produtos entorpecentes); deve ser possível, ou seja, o objeto do contrato de ser possível de ser cumprido (exemplo: um médico cirurgião plástico não pode dizer a sua paciente que a deixará igual a determinada modelo, porque os seres humanos são únicos); e determinável, ou seja, o objeto do contrato não necessita existir no momento do início do contrato, mas quando de seu término ele deve necessariamente existir (exemplo: um sujeito encomenda de determinado pintor que produza um quadro).

Passadas as características básicas constantes de todos os contratos, o que o tornará título executivo extrajudicial, logo de mais célere execução, é a presença da assinatura de 02 (duas) testemunhas ao contrato, conforme artigo 585, inciso II do CPC, que assim dispõe: “Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais; (...) II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores”.

Dessa forma, bastaria ao hospital que possuísse um contrato pronto de prestação de saúde de emergência, contrato este que deve seguir as regras dos contratos de adesão dispostos no código de defesa do consumidor. Na hipótese de clínica e/ou hospital, interessado nesta modalidade de contrato, entre em contato com o seu advogado, ele é o profissional habilitado a confecção de um contrato dentro dos padrões exigidos pela lei.

Neste contrato, haveria previsão para a internação do paciente, onde ficaria o valor a ser instituído dependente dos procedimentos médicos a serem realizados, ou seja, dependeria de arbitramento conforme os procedimentos realizados no paciente. Dessa forma, a unidade de emergência possuiria um instrumento equivalente ao cheque, e em conformidade com a legislação estadual e nacional.

Dentre as cláusulas do eventual contrato, poderia constar: “1ª - O objeto do presente contrato de prestação de saúde de emergência, é o pronto atendimento de paciente em unidade de emergência, onde se adotarão todas os procedimentos necessários ao resguardo da vida do paciente”. “2ª - O valor da prestação de serviços médicos na unidade de emergência será apurado ao final do atendimento, conforme arbitramento dos procedimentos realizados, em razão do próprio caráter de emergência do atendimento”. “3ª - O presente contrato não produzirá efeitos na hipótese do plano de saúde do paciente cobrir todas as despesas médicas; parágrafo único: Caso o plano de saúde cubra apenas parte das despesas médicas, o contratante arcará com a diferença das referidas despesas.”

E assim por diante, basicamente, se constituiria um contrato em bases sólidas e seguro, atendendo aos interesses de pacientes e hospitais, e, aos anseios da lei.

Por fim, agradecemos as palavras de incentivo que nos tem chegado, e pedimos para que todos os interessados nesse tema postem seus comentários ou dúvidas, eles são muito importantes para nós, uma vez que viabilizam a discussão sobre o assunto e tornam o nosso trabalho cada vez mais completo. Ou mande-nos um e-mail: consultor_juridico1@yahoo.com.br

Direito de informática. Direito do consumidor. assinatura eletrônica. Defesa do consumidor. Evolução empresarial. Documento eletrônico

Por Bruno T. Marcelos

Não temos por escopo elucidar conceitos técnicos inerentes ao mecanismo da tecnologia da informação, o que não seria apropriado para nós operadores do direito. O mundo dos “bits” e “bytes” é muito diverso do mundo das leis, apesar de se observar, nos dias atuais, sua integração, sendo certo que é desnecessário um maior aprofundamento nesse campo de conhecimento, que conta com profissionais próprios. Analisaremos aqui alguns aspectos pertinentes ao aprimoramento da defesa do consumidor e da evolução técnica.

A cada dia que passa observamos a crescente onda de consumo pela via da internet. É hoje inegável que esta ferramenta se tornou imprescindível para a viabilização de qualquer negócio, ou organização. Poderíamos facilmente resumir o que estamos tentando passar com o seguinte questionamento: qual empresa, nos dias atuais, em qualquer setor, não se utiliza da internet como meio facilitador, e quando não, viabilizador da atividade empresarial? Com a mesma facilidade podemos responder que "todas as empresas, que possuem o mínimo para crescer, utilizam a internet".

Em sendo assim, poderíamos tratar de todas as áreas, uma a uma, e trazer a pauta incontáveis casos onde a internet se aplica, e de forma especifica criar formas de garantir sua utilização minimamente segura, tanto no ambiente corporativo, quanto na relação com o consumidor. Teremos a maior satisfação em tentar elucidar alguns desses casos se nos forem apresentados, pela via de Post ou por e-mail.

Todavia, trataremos do aspecto do "documento eletrônico", tentando traçar, nesse primeiro momento, sua existência, além de elucidar sua aplicabilidade. Dessa forma, podemos definir documento em sentido amplo, como sendo toda representação material destinada a reproduzir determinada manifestação do pensamento. Logo, podemos concluir que documento é a vontade humana que se concretiza, em regra, pela via escrita.

Observada a breve definição sobre documento, o que seria, então o "documento eletrônico"? Este, resumidamente, é a manifestação da vontade humana que se concretiza pelo mundo virtual, atravez de sinais próprios do meio eletrônico, como a assinatura eletrônica.

Dessa forma, confome restará claro, o documento eletrônico é responsável por quase todas as relações pela internet, uma vez que, por exemplo, um consumidor que envia um e-mail para uma loja de calçados, requerendo que este lhe mande um par de determinado calçado, esta exprimindo sua vontade por via de um documento eletrônico, este com validade no mundo jurídico, desde que comprovada sua procedência. Outro exemplo é o da empresa da mesma empresa de calçados que envia um e-mail para o fornecedor da borracha matéria prima do sapato, requerendo que lhe envie uma remessa de um dado material. Em ambas as hipóteses podemos observar a formação do documento eletrônico.

De certo que nos exemplos dados anteriormente, observamos igualmente, a presença do contrato eletrônico, que será objeto de tópico próprio.

Em relação ao documento eletrônico editado em rede aberta e insegura, como é a internet, podemos observar fatores de risco que afetam sua função representativa, como: a) a modificação da mensagem, seja de forma acidental, seja de forma maliciosa, ao longo da transmissão; b) a leitura do conteúdo da mensagem por uma pessoa não autorizada; c) o emissor da mensagem negar tê-la recebido; d) a suplantação do autor e fonte da mensagem; dentro outros fatores igualmente prejudicias, que geran atrasos a utilização da internet.

Ora, mas como garantir a "procedência" da mensagem remetida ao destinatário? Algumas são as formas de gerar essa certeza. Trazemos a pauta a mais usual, qual seja, a assinatura eletrônica.

A assinatura digital tem como propósito substituir a assinatura manuscrita, esta última que certamente é uma das mais seguras. A assinatura digital é composta por métodos criptográficos avançados (sobre o tema ver "criptografia" em www.wikipedia.org) que por meio de um "tabelião digital" garantem que o remetente da mensagem é autentico.

Hoje no Brasil, algumas empresas são encarregadas dessa certificação digital, que para as relações empresariais é, sem dúvida, invariavelmente imprescindível. Uma vez que o risco da desidentificação do remetente é capaz de gerar enormes prejuízos, senão vejamos a hipótese de um hacker que consegue, por métodos escusos, o login e senha de um e-mail da empresa, se não fosse a certificação digital poderia o infrator realizar encomendas, gerando, dessa forma enormes constrangimentos e aborrecimentos.

De certo que poucas pessoas dominam essa tecnologia, mas acreditamos que se trata, para o meio empresarial, de um investimento necessário há viabilizar transações pelo meio eletrônico.

Para as pessoas físicas e consumidores em geral, já existe hoje identidades e CPF digitais, por certificação digital, todavia entendemos ainda desnecessária sua aquisição em face do auto custo destes documentos. O que indicamos, é no momento de realizar uma transação pelo meio eletrônico, seja pessoal, se de consumo, que se observe caracteres mínimos garantidores da segurança; por exemplo, em uma conexão pessoal, seria interessante que os interlocutores soubessem dados pessoais uns dos outros para, então confirma-los. Já em uma relação de consumo, é fundamental observar se o site possui métodos de segurança que venham a garantir o negócio.

Em todas as hipóteses apresentadas ou a serem apresentadas, observamos a vontade humana como principal caractér da motivação da evolução tecnológica. A vontade de nos inter relacionar gera controvérsias e discussões que, na grande maioria, demandam a análise fato a fato do caso concreto. Estamos certos que estamos longe de esgotar o tema, todavia acreditamos, que desse primeiro artigo, já demos subsídios mínimos para a real importancia do direito de informática no atual e futuro cotidiano.

Lembre-se de postar seu comentário ou dúvida, ele é muito importante para que possamos desenvolver um trabalho cada vez mais completo. Ou, nos mande um e-mail para consultor_juridico1@yahoo.com.br.

Bem vindo ao Consultor Jurídico, o seu blog sobre assuntos jurídicos!

Nós do Consultor jurídico inauguramos hoje uma nova era em termos de consultoria jurídica, onde não mais visualizamos a necessidade de grandes escritórios ou de deslocamentos. Vivemos na era da informação celere e correta, e esse é o nosso grande desafio, trazer ao mundo virtual a seriedade das relações jurídicas, de forma a atrair os cidadãos ao direito na pessoa do advogado.

Por essa razão temos o objetivo de trazer o direito para o cotidiano dos cidadãos, informando de forma simples e direta sobre temas que julgamos interessantes, sobre todas as áreas do direito.

Procuraremos apartir dos próximos dias acrescentar textos e pareceres sobre direitos do consumidor, direito penal, direito administradivo, direito previdenciário, direito civil, direito de informática e etc. E responder as dúvidas que por ventura venham a surgir no decorrer do tempo.

Dessa forma, esperamos poder atingir o máximo de pessoas, com a finalidade de bem informar a consumidores, empresas e profissionais das mais diversas áreas, inclusive a jurídica.

O Blog Consultor Jurídico foi criado e é mantido por Bruno T. Marcelos, advogado, formado pela Universidade Candido Mendes (UCAM-centro/RJ) pós-graduando em responsabildade Civil e direitos do consumidor pela UCAM-Centro, aluno e ex-aluno de cursos jurídicos (CEPAD, FESUDEPERJ), além de possuir curso em extensão em direitos da personalidade e reponsabilidade civil pela UCAM. Este que conta com a primorosa colaboração de colegas das mais diversas áreas do direito, e espera que este blog possa, de alguma forma, melhorar o dia-a-dia dos cidadãos e do judiciário nacional.

Já restou constatado, por pesquisas, que apenas poucos porcento da população tem acesso a advogado, seja por desconhecimento, seja por receio, por não saber como contratar, ou por qualquer outra questão. Por essa razão criamos um e-mail para que não haja receio qualquer de comunicação, este que segue abaixo.

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